随着人工智能技术的发展,为数字平台带来新的发展范式与发展动力,监管机构对于数字平台的治理重点集中于“类基础设施”数字平台相关行为的规范。
1.全球数字平台治理共性趋势
(一)治理共识为数字平台巨头具有根深蒂固的市场优势
全球监管机构逐渐认识到,数字平台市场竞争的失灵,重要原因在于数字平台拥有根深蒂固的市场力量。数字平台的市场力量部分源于数字市场独特的经济特征:包括存在边际成本低或为零的强大规模经济;极端的直接和间接网络效应,使拥有大量已建立用户的平台更容易吸引更多用户;数据驱动的反馈进一步强化了网络效应;由于数据作为关键输入的作用,存在显著的范围效应等。当这些特征结合在一起时,可能会导致有效竞争无法全然实现。并且由于消费者粘性和单归属性,进一步巩固了经营者的市场力量,导致市场更容易发生倾斜,并高度集中在一个或几个主导数字平台周围。如果一个数字平台能够获得关键资源(例如数据或对基础设施的访问)、资本和大量稳定的用户等,它就可以利用这种市场力量将其进一步拓展到其他市场上,如生态战略构建、“扼杀式并购”等。因此监管机构逐渐将监管时间节奏和重点前移,将加强对“守门人”经营者的监管、提高主导经营者规则与算法的透明度等事前监管作为重点。例如,消费者并不具有与数字平台巨头博弈的足够的能力,因此当他们想使用数字平台经营者提供的相关服务时,只能全盘接收数字平台设置的不透明合同条款或条件,这将进一步强化数字平台巨头的优势地位。因此各国监管机构纷纷出台提高数字平台经营者透明度等规则,以对平台经营者根深蒂固的市场优势予以调整。
(二)治理思路为从事后治理向事前治理延伸
在关于数字平台的竞争法治理中,监管机构需对企业未来一段时期内的市场行为和面临的市场竞争环境作出预测,这需要未来的市场环境相对稳定,但数字经济的动态竞争特性恰恰破坏了这种稳定的基础,尤其是破坏性创新,当市场主体并非完全清楚竞争者来自何方、新的商业模式如何创新与进化时,监管机构就更难对行业的竞争格局做出完全准确的判定。因此监管机构逐渐趋于达成广泛的共识,即需要某种形式的事前监管和合规引导作为竞争执法的补充,以针对快速发展的数字平台中的结构性障碍和反竞争做法的风险,采取快速有效的行动。如德国 2021 年竞争法第 10 次修正案,赋予监管机构能够在更早的阶段对跨市场竞争具有重要意义的公司从事某些类型的行为,予以制止的权力。2023 年 3 月,德国联邦卡特尔局启动针对微软的调查程序,审查其是否具有显著跨市场竞争影响力,以便监管机构能更早、更有效地干预大型数字平台实施的潜在反竞争行为。此外,2023年 4 月,德国联邦卡特尔局正式认定苹果公司对跨市场竞争具有重要意义。这意味着,苹果及其子公司将在德国受到更加严格的监管。
(三)治理重点为“类基础设施”数字平台相关行为
随着人工智能技术的发展,为数字平台带来新的发展范式与发展动力,监管机构对于数字平台的治理重点集中于“类基础设施”数字平台相关行为的规范。以云计算为例,其已成为各国竞争监管机构对数字平台进行监管的重点领域。在美国,2023 年3 月22 日,FTC就可能影响竞争和数据安全的云计算提供商的商业行为征求意见,征求意见的主题包括:特定经济部门对少数云服务提供商的依赖程度;云客户与云提供商谈判合同的能力;客户获得更多云服务的机会;云服务商在为客户数据提供安全存储的能力方面展开竞争的程度;云服务商提供的基于、依赖人工智能或与之相关的产品或服务类型;以及这些产品或服务在多大程度上是专有的或与提供者无关的;云服务商识别并通知其客户与安全设计、实施或配置相关的安全风险的程度等。在欧盟,自 2021 年起,Nextcloud、OVHcloud、贸易团体CISPE等纷纷向欧盟委员会投诉,指责微软通过歧视性的捆绑和搭售产品、对自己有利的定价和运用技术手段等将客户引向Azure,微软实施的新合同条款及其他做法正在损害欧洲云计算生态系统、构成垄断。2023年 5 月,欧盟反垄断监管机构对微软在云计算领域的行为进行全方位评估,评估的内容包括微软的竞争对手需要向微软提供数据的内容、提供数据的频率、提供数据的对象以及不遵守这些要求是否会产生具有威胁性的实际后果等。 23在英国,英国信息通信管理局(OfficeofCommunication,OFCOM)于 2023 年 10 月5 日发布云计算市场调查报告,称亚马逊和微软作为英国领先的人工智能基础设施服务提供商,存在可能损害市场竞争的行为,建议英国反垄断机构对其发起调查;同日,英国反垄断机构即宣布对亚马逊、微软等正式展开反垄断调查,以为本国产业发展提供有利的竞争环境。
(四)治理难点以数据治理为典型代表
数据成为人工智能产业发展的关键要素,各辖区已从战略高度构筑数据资源优势。如欧盟除 2020 年出台《欧洲数据战略》外,近期推出《数据法案》,以通过加强对来自不同领域高质量数据的互操作与共享,全面提高欧盟的创新能力与竞争力。但实践中,涉及数据权益的立法付诸阙如,相关主体的权利义务关系仍处于不确定状态的状态。此外,随着消费者逐渐成为数字经济生态系统竞争的重要生产要素,消费者数据上附着的利益是反垄断法的附属保护还是独立保护之争问题进一步凸显。对于智能时代的平台经营者来说,用户的意义不仅仅是消费者,更重要的是平台重要的生产资料和生产要素。并且,消费者提供的数据和信息成为数字经济发展的重要生产要素。一方面,用户数据是否具有财产价值,在智能时代成为愈加无法回避的问题。如在美国 Klein 诉脸书案24中,法院认为用户通过向脸书提供他们的信息允许脸书创建有针对性的广告,以及用户在脸书上花费时间等方式,为脸书提供了重要的价值。如果用户向脸书提供的信息更少或者花费在脸书上的时间减少,脸书的盈利将会大幅减少。因此,毫无疑问用户的信息和关注具有物质价值。如果因为数字平台巨头不正当地形成高度集中的市场结构、限制了用户的选择权,则用户可以寻求竞争法的救济。随着数字经济逐步深入发展以及数据产权制度的逐步完善,消费者的选择权、消费者的数据隐私利益与反垄断法的关系等问题将会愈加频繁地被提出。人工智能大语言模型技术以巨量数据投入为基础,云计算则作用于对数据的处理和挖掘等,数据已经成为重构和升级数字经济生产关系的核心引擎,数据已经成为推动传统要素流动升级的重要工具。随着消费者角色、作用等不同于以往传统经济的特征逐步突显,消费者利益在智能时代背景下能否成为独立的价值诉求问题反而愈加突出,以数据为代表的数字平台治理问题愈加复杂化。
2.展望
(一)治理制度在“变与不变”中动态调整
随着人工智能技术发展到以“智能”的真正实现为总纲,技术维度要素创新加速演进的新阶段,数字平台治理叠加人工智能技术的快速发展将面临更大的挑战。在数据、算力与算法等方面综合能力都较强的经营者,在人工智能时代,仍具有极强的市场竞争力和产业掌控力,微软、谷歌等传统数字平台巨头仍为人工智能产业的领导者。人工智能技术的产业化虽然是一种新兴事物,但是竞争法治理面临的并非完全是新的命题,作为产业发展基础设施的类操作系统如大语言模型、开源与闭源存在的反垄断问题,都是竞争法治理一直以来规制与处理的问题。因此人工智能时代,虽然竞争法治理的重点有所不同、经营者实施具体行为的方式会有所不同,但是行为的本质以及基于行为归类于具体的垄断行为的类型,仍是不变的命题。“类基础设施”数字平台自身经营、与生态内部和外部其他企业合作、与消费者权益和数据保护等相关行为的规范化实施,仍是未来全球对数字平台治理的关键点。
(二)治理理念秉持“协同与平衡”继续前行
一方面,数字平台动态竞争特征显著。随着互联网、大数据、人工智能等逐渐成为泛行业要素,数字平台行业竞争空间的广度不断扩大,从线上扩展至线下、从消费领域扩展至生产领域;竞争主体也从具体经营者逐渐演变为不同商业生态之间的动态竞争。颠覆行业主导者、重塑市场竞争格局已经成为数字平台行业发展的新常态,如人工智能新浪潮之下,大模型将赋能经营者的各个业态形态,与人工智能技术结合最为紧密的业务的发展空间急剧被拉大,新的独角兽迅速兴起。另一方面,数字平台巨头在数据、算法、算力方面的优势在智能时代被进一步强化。如何在市场动态变化中有效促进各方主体协同创新,成为各国监管机构开展数字平台治理的主要政策考量出发点。因此各国普遍采用复合性的政策工具、发挥各个治理手段的合力,并且改良原有的事后监管为主导的监管方式,将监管时间节奏提前,探索合规、指引、沙盒监管等模式的创新,以有效平衡和协调数字平台治理的短期目标和长远可持续发展的目标。
(三)治理重点围绕数字平台竞争特点进一步展开
随着大模型逐步展示出通用技术的特征,其已成为推动数字经济加速向智能经济演进的重要助推剂,数字平台也随之呈现出如下竞争特点:一是以云计算和基础大模型经营者为中心的行业生态正逐步建立,“类基础设施”经营者的市场优势进一步凸显;二是由于人工智能大模型对于训练数据的数据量和场景覆盖面的高要求,具有较完整生态、用户数量较大、应用使用频次较高、同时拥有大模型和众多垂域场景数据的数字平台,其对于数据的采集与获取方式、与其他数字平台分享数据的模式等,将对数据要素的高效流通和有效利用产生较大的影响;三是开源与闭源模式的良性竞争,成为促进数字平台商业模式持续多样发展的重要助力。未来,数字平台的治理重点也将围绕数字平台在新形势下的竞争特点展开,其涉及的治理问题包括数字平台生态规则如何构建;数据互联互通与数据合理使用的边界;开源或闭源数字平台将自身优势变现到其他相关市场并实施渠道封锁、技术封锁等反竞争行为如何规制等,仍需各方主体进一步研究探讨以形成有效的治理法案,并充分发挥多制度、多手段的治理合力,以促进我国数字平台经济健康发展。