以信托模式设立境外主体优劣势、风险及应对之策有哪些？

在信托模式中，受托人作为信托财产的管理者，其信誉和能力直接影响信托的运作和安 全性。

一、以信托模式设立境外主体的优势与不足

（一）以信托模式设立境外主体的优势

1.信托法律更有助于保障委托人/受益人权利 企业设立境外信托的目的地一般有关于信托的专门立法，此类立法往往重视保护委托 人/受益人的合法权利。以新加坡为例，该国是普通法系国家，其信托制度起源于英美法。首 先，在财产权制度上，其沿用了英美法的所有权二分法，认为虽然为使信托财产独立于委托人 的财产，受托人能够享有法律所有权（Legal Ownership）衡平所有权，但受益人才享有衡平法 所有权（Equitable Ownership）。也即，受托人享有的所有权能够使得受托人能够为管理目 的自行行使对信托财产的处分权（而非基于代理），但其所有权又不能对抗受益人财产上的所 有权，使受益人的权益得到保护。相比协议控制模式下出于意思自治的协议安排，这种法律 上的制度设计无疑更具稳定性，也就更有利于保护委托人/受益人的合法权益。 其次，在履职过程中，新加坡《受托人法》的第一条实质性内容（第3A条，此前内容分别为 法律简称、适用范围和定义）还规定了受托人的法定注意义务，即要求受托人在行使权利和履 行义务时应尽到合理的注意义务，以保护委托人/受益人。 香港《受托人条例》还特别列明，信托公司的任何董事、高级人员或受雇人，如故意及意图 欺诈，而忽略在公司的簿册内记入其职责上须予记入的记项，记入或教唆他人记入虚假记项， 或签署或展示任何虚假文件的，都属于刑事犯罪，可依法对此种行为进行公诉。香港对于信 托中背信和规避监管行为的刑事立法对于受托人具有更强的威慑作用，能够更加有力地保护 受托人/受益人的权益。

2.投资路径更隐蔽 信托的另一大优势是其投资的路径更加隐蔽。近年来，出于打击洗钱、防范偷逃税款等 目的，许多政府逐渐将信托不需进行任何注册、登记、备案或类似程序的规定改为了需向特定 机关进行披露，或需置备最终受益人名册以供核查。但是为维护信托的保密性，此类法律往 往同时注明，关于信托的登记信息不向公众或属地执法、司法机关外的第三方公开，能够在一 定程度上保障信托的秘密性。

3.风险隔离更有效 信托结构能有效实现财产和风险的隔离，确保信托财产独立于委托人、受托人和受益人 的其他资产。在制度设计上，信托一经设立，即在观念上认为信托财产不再是委托人的财产， 受托人或受益人对其也不享有完全的所有权，这与协议控制模式下财产权益由委托人或受托人一方单独持有的情况形成鲜明对比。此时，无论是委托人、受托人还是受益人的债权人，在 与信托财产没有其他关联的情况下均无法主张信托财产的所有权；相应地，信托财产发生的 债务问题，在委托人、受托人和受益人没有过错的情况下，也不会波及前述各方，能够实现较 好的“防火墙”效果，保障企业境内外资产的安全。

（二）以信托模式设立境外主体的不足

1.设立成本更高 以信托模式设立境外主体的高成本主要体现在时间和资金两方面： 在时间成本上，信托的设立程序较为复杂，包括选择受托人、起草信托协议、设立信托账 户、转移信托财产等环节，往往需要数月时间才能完成。而签订控制协议、设立一个普通的公 司所需要的时间则相对较短，相比之下信托模式的时间成本极高，可能不适用于急于开展海 外业务的企业。 在资金成本上，设立信托的花费也较高，可能的花费包括律师费、受托人服务费和信托管 理费，信托运营中还可能产生审计费等。此外，部分法域还需支付额外的税务成本。信托是 一项较为专业的事务，著名的信托目的地往往已产生较为明确的业务模式和链条，形成了较 高的门槛，这也为专业服务机构收取的较高费用奠定了基础。相比之下，协议控制模式仅需 签订协议并设立公司，其成本非常有限。

2.信托本质与管理要求可能存在冲突 信托的本质是将财产管理权交予受托人，但这种安排可能与委托人实际控制企业的需求 产生冲突。在新加坡等部分法域，受托人有管理和运用信托财产的法定义务，必须独立决策， 遵循信托协议的规定，而不允许委托人或受益人决定信托财产的处分。然而，在利用信托实 现风险隔离的场合，委托人却往往希望能够对信托主体及其投资行为行使股东和董事权利， 进行实际控制，这与信托的独立管理原则产生冲突。这种制度上的不协调，容易导致企业在实际操作中的困境。即使是在如开曼这类允许委托人保留部分权利的司法辖区，保留权利的 内容也是有限的，而且委托人在行权时也应注意克制。一旦信托被认定为虚假信托，可能导 致信托自始无效，届时不但可能需要补缴期间享受的税收优惠，还可能陷入争夺信托财产所 有权的尴尬境地。

二、以信托模式设立境外主体的风险及应对

（一）受托人的信誉风险及应对之策 在信托模式中，受托人作为信托财产的管理者，其信誉和能力直接影响信托的运作和安 全性。在香港《受托人条例》和新加坡《信托法》中，受托人被要求忠实、勤勉地履行职责，但面 对巨额的信托财产，受托人仍然可能发生道德风险，包括但不限于为自身或关联方牟利而损 害信托财产、拒绝履行信托协议约定的义务、拒绝受托人依据信托协议发出的指示、擅自对境 外公司作出较大的变动等。 拟出海企业可以采取以下方式，应对受托人信誉风险带来的威胁：第一是审慎选择受托 人，应在选择受托人前进行背景调查并评估其过往的信托管理表现，优先选择信誉良好、专业 能力强的对象作为受托人，在能够满足商业构想的前提下优先选择受到较强监管的持牌机 构。第二是设置监督机制，通过信托文件规定定期的审计和报告机制，确保随时能够了解受 托财产的情况，在必要时可以聘请独立第三方对信托管理进行监督。第三是明确法律义务和 责任，企业可以在信托协议中详细列明受托人的管理责任和法律后果，以增强对受托人的约束，并确保能够就受托人的失信行为得到救济。

（二）信托“被击穿”的风险及应对之策 信托“被击穿”风险是指在某些情况下，法院可能判定信托无效或“穿透”信托结构，直接 认定信托财产为委托人个人财产，从而失去以上所述的风险隔离效果，甚至针对信托财产及 其收益产生额外的信托。一旦出现与信托相关的诉讼，还可能由于法院或对方当事人公开案 件情况，导致信托架构引起舆论关注，丧失其秘密性。此种情况集中体现在著名的“俏江南” 创始人，张兰女士的信托被新加坡法院认定无效一案中。在该案中，张兰女士于库克群岛设 计了信托，但实际装载信托财产的公司设立于英属维尔京群岛（BVI），该公司分别通过在两家 新加坡银行开立的账户持有1.42亿美元现金。新加坡法院经审判认为，由于张兰女士体现 出了对信托财产的较强控制力，实质上并未实现财产的独立性和管理的独立性，因此信托仅 仅是她规避债务的工具。因此，法院判定信托无效，将信托财产视为张兰的个人资产用于清 偿债务。此案非常生动地体现了信托的日常管理中不符合法律规定可能导致的严重后果。 为应对类似风险，受托人首先应在设立信托时，尽可能选择允许委托人留存管理权的东 道国；其次，在订立信托协议时，应在法律框架内明确委托人的管理权限；再次，在信托的管理 过程中，则要严格在法律允许和信托协议约定的框架内履行对信托的管理权限，实现控制与 合规的平衡；最后，可以聘请独立的第三方进行合规审计，明确现有方式的合规性，及时弥补 漏洞、规避风险。

（三）信托的税务合规风险及应对之策 虽然信托安排通常也被认为具有税务筹划的功能，但不同国家对信托的税务处理方式各 异，跨境信托可能涉及多重税务管辖的复杂问题，尤其是以信托形式出海的情形下还要考虑 到出海主体在运营过程中的税务筹划，这带来了更高的税务合规风险。具体而言，风险可能 来自以下几方面：第一是税务居民身份认定，部分国家可能将信托视为本地税务居民，从而对 信托收入征税，导致信托在受益人所在地、信托设立地、出海主体运营地产生三重甚至多重征 税问题。第二是反避税条款，近年来，全球国际反避税合作加深，反避税规则日益严格，一些 国家已出台针对信托的特别税务规定，例如澳大利亚即对利用信托形式将收益分配给受益 人，但受益人又将收益变相返还给委托人的行为进行了特别规制，税率最高可达47%。第三 是转让定价与受控外国公司（CFC）规则，英国、日本、德国等国家对境外信托实施受控外国公 司规则，将信托的收入视为委托人的收入，防止其税务居民利用信托避税。 为应对以上风险，企业需在信托架构设计阶段即广泛征求涉及的各司法辖区专业人士的 意见，防止信托设立完成后发现税务风险，产生额外成本；在信托运行中，还应定期审查信托 的税务影响，核查信托的税务合规情况及相关税务法律的变动情况；企业还应定期履行各主 管当局规定的信息披露义务，防止由于披露不合规受到处罚。