商事调解立法的策略与构想有哪些？

作为促进商事调解健康、有序发展的关键举措和理论界与实务界始终关 注的重要议题，商事调解专门立法应未雨绸缪，尽早着手，并结合我国实际，采取 有效的立法策略和可行的发展路径，以回应现实的较为迫切的立法需求。

1.“三步走”的商事调解立法策略

正因为从目前国内立法机关的工作计划来看，商事调解立法尚未纳入正式的议 程，故报告在考量立法可能性、可操作性和实践需求等诸多国情因素的前提下，提 出先“行政规范性文件”到“行政法规”再上升为“法律”的“三步走”的立法策略。 事实上，“分步走”的立法策略已成为商事调解专门立法的共识。例如，国内 有学者提出先“司法解释”再“一般法律”的立法策略。即先由最高人民法院发布 相关司法解释，就商事调解规则和协议执行作出相关规定，待条件成熟之后再制定 单独的“商事调解法”。此种方案固然有其可行之处，但却可能存在最高人民法院 超越司法解释权限的嫌疑。从学理上来看，司法解释权来自立法机关法律解释权的 转授。①司法解释权的行使应当有所节制，这是理论界长期以来的共识。②我国《立 法法》第 104 条第 1 款对司法解释的权限作出了明确的规定：最高人民法院、最高 人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体 的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。根据该条规定，最高人民法院在国 家立法尚未制定相关法律条文的情况下，即对商事调解及其协议执行的相关问题作 出司法解释，这显然已经超越了司法解释的权限。另外，从中国批准《纽约公约》 的先例来看，全国人大常委会于 1986 年 12 月 2 日作出批准决定之后，最高人民法 院才于 1987 年 4 月 10 日发布了《关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决 公约〉的通知》。

报告认为，在全国人大常委会尚未作出批准《新加坡调解公约》的法律决定之 前，宜先由司法部出台商事调解规范，再提请国务院制定名为“商事调解条例”的 行政法规，在条件成熟时再纳入全国立法规划，由全国人大常委会制定“商事调解 法”。首先，考虑到商事调解立法的复杂性，涉及多方的利益和对现行调解制度的 重塑，适宜先有熟悉调解领域情况的司法部牵头制定相应的商事调解规范，以解决 目前商事调解无规定可依、易引起混乱的现实难题。而实际上，报告撰写期间，司法部有关部门也以起草了相应的商事调解规范，并征求了多轮各方的意见，即将出 台。其次，从行政法规的立法权限来看，它不同于司法解释必须受限于上位法的约 束，在没有上位法的情况下也可由国务院出台行政法规。根据《行政法规制定程序 条例》的相关规定，列入行政法规立法规划需满足三个方面的条件：（1）适应改革、 发展、稳定的需要；（2）有关的改革实践经验基本成熟；（3）所要解决的问题属 于国务院职权范围并需要国务院制定行政法规的事项。结合当前国内商事调解的发 展程度，以及回应《新加坡调解公约》的落地需求，制定“商事调解条例”完全符 合以上条件。再次，就“商事调解条例”的牵头起草部门而言，应由国务院所属部 门司法部具体负责。因为从本质来说，商事调解与律师、仲裁相似，均属于公共法 律服务的范畴，而公共法律服务的行政主管部门是司法部，故由司法部负责名正言 顺。与此同时，司法部又具有“负责起草或者组织起草有关行政法规草案”的职权， 因此由司法部牵头起草“商事调解条例”草案具有较强正当性和优势性。而负责“起 草国内外贸易、外商投资、对外援助、对外投资和对外经济合作的法律法规草案及 制定部门规章”的商务部，则并不适合牵头起草“商事调解条例”。

综上，之所以选择“三步走”的立法策略，既是尊重立法规律的要求，也是基 于立法现实和立法成本的考量。从立法规律来看，在商事调解实践发展尚不充分， 理论研究尚不深入，社会观念尚未形成的情况下，不宜直接由全国人大常委会直接 制定“商事调解法”；从立法现实来看，在商事调解立法尚未列入国家立法规划的 情况下，未来几年内都不太可能进行全国性的商事调解立法；从立法成本来看，制 定法律的过程相对复杂漫长，不仅程序严格，成本也高，这对于当前迫切需要法律 支撑的商事调解可谓是“远水解不了近渴”。因此，在全国性商事调解立法条件尚 不成熟的情况下，为了规范和引领商事调解的健康发展，顺利对接《新加坡调解公 约》，先从商事调解规范开始，再制定行政法规“商事调解条例”，最后上升为法 律不失为一种恰当的选择。

2.商事调解立法中的“五个结合”

在明确商事调解立法的基本策略之后，我们需要对商事调解立法的内容建构予 以关注。商事调解立法作为一个系统，其实质建构应体现以下几种结合性。 1. 组织性与程序性相结合商事调解法属于综合法，应包含组织规范与程序规范。组织是一个物质的、具 体的、有指向的，由一定结构组成的有机体的集合，在这个集合中存在着自身的运 行系统和调控机制。①商事调解组织规范应涉及商事调解组织的性质、类型、成立 条件、内部机构、管理规则、收费规则、登记机关、主管机关、调解员的选任与管 理等内容。商事调解是调解现代化转型的产物，商事调解程序应按照以一定顺序、 方式和手续进行。商事调解程序规范应涵盖商事调解的普通程序、衔接程序、涉外 程序、调解协议效力等内容。

2. 授权性与义务性相结合 授权性规范是允许主体做出某种行为的法律规则，它规定主体享有做出或者不 做出某种行为的自由。义务性规范是规定义务主体必须做出某种积极行为，以满足 权利人利益的规则。比较而言，《仲裁法》的立法内容多采用义务性或准入性规 范，严格规制仲裁机构、仲裁员与仲裁程序。商事调解法应主要采用授权性的法律 规范，如鼓励成立非营利性与营利性商事调解组织、赋予商事调解协议执行效力， 但也需要义务性规范，如商事调解组织成立应符合法定的成立要件，商事调解需要 遵循法定的程序。

3. 社会自治性与司法利用性相结合 商事调解法很难简单划归公法、社会法或者私法等任何一个领域。民间商事调 解组织在纠纷当事人自愿申请调解的基础上解决纠纷，即具有社会自治性。但商事 调解法也不能忽视国家与社会之间的良性互动，应调整与司法机关衔接的活动和程 序，如与审判程序衔接（委托委派商事调解）、与司法确认程序衔接（商事调解协 议司法确认），以及与执行程序的衔接（涉外商事调解协议执行），由此体现司法 利用性。根据黄宗智教授的观点，这些商事调解与司法程序的衔接规则都可归属于 国家与社会之间良性互动的“第三领域”。

4. 商事调解作为物品或服务的供给方式由商事调解组织的性质决定 非营利性商事调解组织具有公益性，其供给的商事调解属于公共物品；营利性 商事调解组织具有私益性，其供给的商事调解属于私人物品。一方面，商事调解法 规定非营利性组织开展商事调解工作，这些组织虽然向当事人收取一定的调解费 用，但不能将收益转化为私人财产，其开展的商事调解仍具有公益性。另一方面， 商事调解法鼓励营利性组织提供商事调解服务，依靠市场机制形成均衡价格，实行 完全的市场化。随着社会的发展，公益性与市场性的商事调解的利用率，会呈现此 消彼长的动态过程。决定这一变化的因素，既包括社会纠纷解决的需要、各种社会 权力之间的博弈和竞争、国家的资源配置，也包括社会公众和当事人的选择。

5. 国内性与涉外性相结合 商事调解中各方当事人的住所地或经营地不在同一国家和地区，以及商事关系 中相当一部分义务履行地所在国家和地区或者与争议事项关系最密切的国家和地 区，不是当事人住所地所在国家和地区的，为涉外商事调解。由于涉外因素的存在， 涉外商事调解的部分规范应与国内商事调解规范存在区别，实行国内商事调解与涉 外商事调解“双轨制”。即商事调解法应设置“涉外商事调解程序”专章，涉外商 事调解程序有特别规定的适用特别规定，没有特别规定的，适用国内商事调解的一 般规定。涉外商事调解规范应重点规定涉外商事调解协议执行机制，包括执行法院 的级别管辖与地域管辖规则，涉外商事调解协议执行中的申请、审查、执行、保障 等程序规则。涉外商事调解规范中的特殊规范还应包括：关于当事人在非执行程序 中援用调解协议以证明相关争议已经得到解决的规则、个人调解规则、调解中的语 言与调解员资格规则等。