中国企业境外投资条约提供哪些实体保护？

征收条款的核心不是禁止东道国实施征收，而是规定东道国实施征收必须满足若干条 件。对于不满足该等条件的征收，投资者可以要求东道国政府补偿或赔偿。

一、对东道国征收投资的限制及补偿要求

征收的客体

投资条约所定义的各种投资（包括表现为合同形式的投资）都受到投资条约的保护， 都可能成为东道国政府征收的对象。因此，对各种投资的直接或间接征收（见下文）均应 遵守征收条款的规定，满足若干条件。

直接征收和间接征收

征收分为直接征收和间接征收。86 在投资条约中，直接征收一般体现为“征收/国有化”， 而间接征收通常体现为“间接地征收/国有化”“具有征收/国有化效果的措施”“效果等同 于征收/国有化的措施”“其他类似的措施”等。

大多数投资条约并未进一步定义何为直接征收和间接征收，似乎认为这是不言自明的。 不过，中国晚近缔结的一些投资条约对何为“直接征收”、如何判断是否构成“间接征收” 等作出了更详细规定。

（一）直接征收

直接征收是指投资者对投资所享有的权利被直接转移或剥夺。中国晚近缔结的一些投 资条约对此有明确的规定。例如《中国-日本-韩国投资协定》（2012）议定书第二条规定： “[……]第一种情形是直接征收，投资被国有化或通过正式的所有权转移或直接没收等其 他方式直接征收；[……]”上述“直接征收”的定义在《中国-加拿大 BIT》（2012）第二 部分第十条的附录定义“间接征收”时也有所体现：“间接征收源于缔约方采取的一项或一 系列措施，该等措施与直接征收具备同等效力，但没有在形式上体现为转移所有权或直接 没收。”（强调为后加）

在仲裁实践方面，“Sempra 诉阿根廷案”仲裁庭曾指出，直接征收的要件之一是存在 所有权向另一方（特别是向东道国）的转移。87该案仲裁庭认为，尽管该案投资者的经营 活动因涉案措施（禁止调整关税和相关的许可证修订等）受到影响，由于该案投资者仍然 是涉案企业和业务的合法所有人，涉案措施不构成直接征收。

虽然向东道国的权利转移可能属于最典型的直接征收，东道国的其他措施也有可能构 成直接征收。在“Quiborax 诉玻利维亚案”中，玻利维亚政府通过发布总统令撤销了该案 投资者名下的数个采矿特许权，仲裁庭认为上述措施实质上永久剥夺了投资者的权利，等 同于将投资者的投资强制夺取或转移给国家，且该措施不能通过“警察权”理论正当化， 故构成直接征收。89“South American Silver 诉玻利维亚案”也涉及东道国通过法令撤销投 资者当地子公司持有的采矿特许权，该案仲裁庭认为上述措施构成直接征收。

在本次调研中，约 21%的受访企业表示曾遭遇涉嫌构成直接征收的东道国措施。其中， 大多数企业遇到的情形是在当地拥有的不动产和/或动产的所有权被东道国政府剥夺，还有 部分企业表示遭遇过特许权或许可证在有效期内被东道国提前取消或撤销、持有的当地企 业的股份被东道国剥夺、当地公司被强行接管、清算等。上述东道国的措施均有可能构成 直接征收。

（二）间接征收

间接征收通常是指投资者对投资的权利和/或物理上的控制不受影响，但投资的价值被 实质性剥夺。91即使东道国的措施不涉及权利的转移或者取得对投资的物理控制，甚至东 道国未从中获得任何经济利益，其行为仍有可能构成“间接征收”。92间接征收可能表现为 东道国的税收措施93、限制进出口的措施94、调整货币和关税的措施95、对环境和健康的管 理措施96 、对许可证的管理措施97 、司法措施98 等。

中国晚近缔结的投资条约对间接征收作出了定义。例如《中国-日本-韩国投资协定》 （2012）议定书第二条对间接征收的定义为：“第二种情形是间接征收，即缔约一方采取一 项或一系列措施，未实施正式的所有权转移或直接没收，但效果等同于直接征收。”《中国加拿大 BIT》（2012）第二部分第十条的附录将“间接征收”定义为：“间接征收源于缔约 方采取的一项或一系列措施，该等措施与直接征收具备同等效力，但没有在形式上体现为 转移所有权或直接没收。”而且，这些投资条约就判断某一措施是否构成“间接征收”应当 考虑的因素作出了规定。

虽然这些投资条约要求仲裁庭基于个案情况综合考虑多个因素以认定某个或某些措施 是否构成间接征收，但均将措施的“经济影响”规定为应当首要考虑的因素。在仲裁实践 中，尽管仲裁庭在认定“间接征收”时采用的标准并不完全统一，但大多数仲裁庭均将 “措施对投资者财产权利的实质或经济利益的影响”作为考虑的首要因素（有时甚至是唯 一因素）。99 只有当东道国采取的措施构成对“合理期待的投资的经济利益”的“实质性剥 夺”，才可能构成“间接征收”。100换言之，东道国的措施导致投资价值的降低或减损，并 不必然构成间接征收。 此外，不少投资条约明确规定，东道国采取的“旨在保护公共健康、安全及环境等在 内的正当公共福利的非歧视的管制措施”一般不构成间接征收，但所采取的措施严重超过 维护相应正当公共福利的必要限度的除外。

在本次调研中，约有 41%的受访企业表示曾有相关遭遇。最常遭遇的情形为东道国对 企业实施不合理的进出口限制和/或不合理的价格管制，其次是东道国大幅提高所得税、流 转税等税种的税率、对投资者处以不合理的高额罚款等。还有部分企业表示曾被东道国禁 止向股东分配利润、被东道国冻结银行账户等。上述行为均有可能构成间接征收。

三、征收应满足的条件

投资争议中，如果仲裁庭判定存在征收（无论是直接征收还是间接征收），则需要进一 步分析征收的合法性问题，即东道国征收投资者的投资是否符合投资条约所规定的条件。 投资条约规定的征收应满足的条件通常包括：（1）为了公共目的/公共利益而实施；（2）在 非歧视的基础上实施征收；（3）依照正当程序实施征收；以及（4）给予补偿。

不符合前三个条件之一的征收将构成非法征收，东道国应当对投资者给予赔偿（而非 补偿）。对于第四个条件（即“给予补偿”）的性质，即不符合该条件是否导致征收非法， 仲裁实践中有不同观点。“四要素”观点认为，仅凭没有给予补偿这一点就足以判定征收措 施非法。102“三要素”观点则认为，如果其他三个条件均已满足，投资者没有获得补偿本 身并不会导致征收措施非法。103例如“Tidewater 诉委内瑞拉案”仲裁庭认为：“一项仅缺 少公平补偿的征收措施必须被考虑为一项暂时合法的征收措施，这正因为目前在审理该案 的仲裁庭将就补偿作出决定和裁判。”

征收的补偿/赔偿标准

征收措施被认定为合法或非法的后果，主要体现在合法征收的补偿和非法征收的赔偿 标准上。根据投资条约的规定，对于合法征收，一般应当按照实施征收或公开宣布征收 （以二者中较早者为准）的前一刻的投资的公平市场价值进行补偿。此外，部分投资条约 还规定对合法征收的补偿应当及时、充分和有效。

公平市场价值是指，假如把该被征收的投资财产置于公开的流动市场上，由不受限制 的卖方和买方进行交易所达成的成交价格。为确定公平市场价值，需要基于案涉投资的具 体情况选择适当的估值方法。如果被征收的是单件财产（例如征收某一个地块），可以采用 帐面价值法、重置价值法、实际投资法、可比价值法等估值方法。对于持续经营的企业 （例如征收某个公司或者征收开采中的油田等），很多仲裁庭倾向于选择现金流量折现法。

对于非法征收，大多数仲裁庭认为，不应适用投资条约中征收条款关于补偿的规定， 而应适用习惯国际法下关于国家应当就其不法行为造成的损失给予完全赔偿的规则。例如， 投资者可以要求恢复原状，或者要求按照投资在仲裁裁决作出之日的公平市场价值给予金 钱赔偿等。106少数仲裁庭则认为，投资条约中关于征收补偿的条款同时适用于合法征收和 非法征收，因此非法征收也应适用该条款规定的补偿标准。

2.要求东道国给予公平和公正待遇

UNCTAD 统计显示，在 1959 年至 2016 年签订的投资条约中，95%的投资条约均规定 了公平和公正待遇（fair and equitable treatment）条款。108公平和公正待遇条款也是投资者 据以向东道国索赔的最常用条款之一，而且获得仲裁庭支持的比例较高。根据 UNCTAD 在 2012 年的一项统计，仲裁庭在 84 个进入实体阶段的案件中审理了申请人关于公平和公正 待遇的主张，其中 45 个案件的相关主张得到了仲裁庭的支持。

投资条约的规定

关于公平和公正待遇，各国的缔约实践采取了不同模式，包括：（1）不规定公平和公 正待遇，而将国民待遇等作为主要的待遇标准；（2）对公平和公正待遇不加限定；（3）将 公平和公正待遇与（习惯）国际法下的外国人最低待遇标准相关联；（4）给公平和公正待 遇规定实质内容，例如禁止拒绝司法，禁止武断、不合理或歧视性措施等。 中国缔结的投资条约基本上都规定有公平和公正待遇条款。其中大多数条约采取上述 第 2 种模式，即不对公平和公正待遇做任何限定。

还有少数投资条约对公平和公正待遇义务的具体内涵作出了规定，例如《中国-坦桑尼 亚 BIT》（2013）第五条第二款规定：“‘公正与公平待遇’是指缔约一方不得对缔约另一方 投资者拒绝公正审理程序，或实行明显的歧视性或专断性措施。”111

仲裁实践

据 UNCTAD 在 2012 年统计，投资者指控违反公平和公正待遇的东道国措施多达 6 大 类、26 种。

从案例来看，对于明确规定东道国按照“习惯国际法规定的最低待遇标准”提供公平 和公正待遇的投资条约，仲裁倾向于采用较高的违反标准。以《北美自由贸易协定》 （“NAFTA”）113相关案例为例，据 UNCTAD 在 2012 年的统计，仅有约 22%的依据NAFTA 提起违反最低待遇标准的申请人的主张得到了支持（而依据其他 BIT 提起的公平和 公正待遇主张获得仲裁庭支持的比例约为 62%）。例如，“Glamis 诉美国案”仲裁庭表示， 只有“足够恶劣和令人震惊的”行为才违反最低待遇标准，这些行为可能表现为：粗暴拒 绝司法，明显的武断性，公然的不公平，完全不符合正当程序，明显的歧视等。

对于不加限定的公平和公正待遇条款，多数仲裁庭认为东道国在此类条款下的违反标 准相对较低（如前所述，据 UNCTAD 在 2012 年的统计，依据非 NAFTA 投资条约提起的 公平和公正待遇主张获得仲裁庭支持的比例约为 62%）。例如，“Mohamed 诉埃及案”所涉 投资条约规定，东道国应当始终确保投资者的投资享受公平和公正待遇，被申请人主张该 规定仅要求东道国符合最低待遇标准或不得拒绝司法。但仲裁庭驳回了被申请人的这一主 张，认为涉案公平和公正待遇条款采用了更为宽泛的表述，通常被认为要求东道国保护投 资者的合法期待、不得有恶意，以及要求东道国行为透明、一致、非歧视性，且不得基于 不合理的区别对待或武断作出。

从近年来的仲裁实践来看，常被仲裁庭认定违反公平和公正待遇的行为主要有以下几 类：（1）使投资者的合理期待落空；（2）拒绝司法或违反正当程序；（3）决策过程具有明 显的任意性；（4）歧视性措施等。 在本次调研中，约有 41%的受访企业表示曾遭遇过东道国涉嫌违反公平和公正待遇的 行为。其中，绝大多数受访企业表示，东道国政府取消税收优惠或补贴、宣布中标结果无 效、修改法律、政策或标准等，导致企业开展投资时的合理期待落空；一些企业反馈，东 道国政府针对企业的行政许可、行政执法明显不符合正当程序，或者东道国政府对其采取 的措施具有明显歧视性或明显不符合比例原则（例如采取的处罚措施明显超出违法行为的 严重程度）；还有部分企业称，东道国法院在审理与其有关的案件中存在明显的司法不公。 对于东道国的上述行为，投资者可以依据投资条约进行索赔。

3.要求东道国给予国民待遇和最惠国待遇

与公平和公正待遇属于绝对待遇不同，国民待遇（national treatment）和最惠国待遇 （most-favored national treatment）属于相对待遇。前者是指东道国在相同（或类似）情形 下给予缔约另一方投资者和/或其投资的待遇不应低于其给予本国投资者和/或其投资的待 遇，后者指的是东道国在相同（或类似）情形下给予缔约另一方投资者和/或其投资的待遇 不得低于其给予第三国投资者和/或其投资的待遇。

投资条约的规定

不是所有的投资条约都同时要求东道国提供国民待遇和最惠国待遇，且不同投资条约 的国民待遇和/或最惠国待遇条款的详略程度、适用范围也有所不同。

仲裁实践

国民待遇条款的解释和适用很大程度上依赖于该条款的具体措辞以及具体案件的事实。 一般来讲，仲裁庭需要依次判断：（1）缔约另一方投资者与本国投资者是否处于相同或类 似的情形，（2）东道国给予缔约另一方投资者的待遇是否至少等同于其给予本国投资者的 待遇，以及（3）如果东道国给予缔约另一方投资者的待遇低于其给予本国投资者的待遇， 该待遇差异是否有正当理由。116如果国民待遇条款对其适用的情形有明确限定，仲裁庭还 需首先判断涉案措施是否落入国民待遇条款的适用范围。117此外，有的仲裁庭认为，申请 人须证明东道国具有歧视的主观意图，方能证明东道国违反了国民待遇条款；118有的仲裁 庭则认为，判断是否存在歧视的关键在于措施对投资的影响，东道国的主观意图并非决定 性或核心的因素。

仲裁庭判断是否违反最惠国待遇条款所考虑的因素与国民待遇争议类似，即在相同或 类似情形下，东道国给予缔约另一方投资者的待遇是否低于其给予第三国投资者的待遇， 以及该待遇差异（如有）是否有正当理由。120需要注意的是，最惠国待遇条款允许投资者 援引东道国与第三国签订的投资条约中更优惠的实体条款来处理其与东道国之间的争议， 从而获得更有利的实体保护（例如引入公平和公正待遇条款、121引入充分保护和安全条款 122 等）；但最惠国待遇条款是否允许投资者据此寻求其他条约中更优惠的程序性待遇（例如 利用最惠国待遇条款扩大仲裁同意的范围、取消或缩短“冷静期”等）则存在争议（详见 后文第四章第二节“可以提交仲裁的争议范围”、第四节“仲裁与措施（‘冷静期’）、行政 复议、法院诉讼的关系”）。为避免疑问，中国晚近签订的投资条约（例如《中国-坦桑尼亚 BIT》（2013））进一步细化了最惠国待遇条款的适用范围，并明确将争端解决排除在外。

在本次调研中，有约 17%的受访企业称，东道国政府给予本国或第三国企业的待遇未 给予该公司，给企业造成严重损失。这些企业或可直接主张东道国违反了中国与其签订的投资条约中的国民待遇和/或最惠国待遇条款。除此之外，因东道国政府的其他措施而遭受 损失的受访企业，也可以考虑依据最惠国待遇条款，引入东道国政府与第三国签订的投资 条约中的实体条款以享受更高水平的保护。