涉外劳动纠纷中法律适用情形及利弊分析

在劳动法律规范中，只有与劳动基准相关的强制性规定才能在涉外劳动关系中直接适 用。

1.涉外劳动纠纷适用的一般规定

在处理跨国劳动关系时，由于涉及的主体和劳动者工作地点的国际性质，可能会出现因 社会制度和文化差异而产生的保护劳动者权益观念上的冲突。因此，与国内劳动关系相比， 跨国劳动关系及其法律规制更为复杂。近年来，跨国劳动争议案件数量急剧上升，但现行立法尚未充分关注这一特殊法律关系。现有的涉外劳动法律规范往往含糊不清，并且存在相互 矛盾的情况。 当跨国劳动合同当事人之间发生劳动争议并诉诸法院时，由于劳动争议的跨国性质，法 院应依据法院地国的冲突规范来决定适用的准据法，而不是直接依据法院地的劳动法律规范 进行处理。根据中国《法律适用法》第43条的规定：“劳动合同适用劳动者工作地法律；若难 以确定劳动者工作地，则适用用人单位的主营业务地法律。劳务派遣情况下，可以适用劳务 派遣地法律。”该条款属于双边冲突规范。据此，如果劳动者的工作地点在中国境内，涉外劳 动争议可以适用中国的劳动法律规范解决；若劳动者的工作地点在境外，则应适用相关外国 的劳动法律规范来处理。然而，当劳动者工作地在境内时，如果涉外劳动合同中当事人的约 定与中国劳动法律规范中的强制性规定相冲突时，是否一律导致其约定无效？或者当劳动者 的工作地在境外时，中国劳动法律规范中的强制性规定是否一律不能加以适用？

2.属地——工作地在境内的劳动纠纷法律适用

劳动法律规范中包含任意性规定和强制性规定。任意性规定允许劳动合同当事人通过 协议进行调整。例如，《劳动法》第21条前半段指出：“劳动合同可以约定试用期”，这便是一 条任意性规定，是否在合同中设定试用期由当事人自行决定，即便不设定试用期，也不会影响 合同的有效性。识别劳动法律规范中的任意性规定，可以通过法条中的“关键词”来判断，如 法律条文中的“可以”一词通常表示任意性规定。例如，对于劳动合同必备条款之外的其他条 款、保守商业秘密的约定、福利待遇的规定，以及劳动合同的协议解除等，都属于任意性规 定。在涉外劳动合同中，若当事人有其他约定，法院应尊重当事人的自主意愿。

除了任意性规定，为了保护劳动者这一弱势群体的合法权益，劳动法律规范中还设有大 量强制性规定。在纯国内的劳动合同中，如果当事人通过协议规避这些强制性规定，可能会 导致合同部分或全部无效，并且当事人可能需要承担行政甚至刑事责任。这些强制性规定通 常在劳动法律规范中通过含有“必须”“不得”“禁止”“应当”等关键词的法律条文体现，例如关于最长工作时间、最短休息时间、最低带薪年休假、最低工资标准、健康保障和职业安全、妇女 和青少年的保护措施、男女平等、同工同酬以及禁止歧视、无固定期限劳动合同的签订、用人 单位单方解除合同的条件等。

劳动法律规范中的所有强制性规定是否自动适用于在中国境内履行的涉外劳动合同，这 是一个复杂的问题。如前所述，境内履行的涉外劳动合同大致分为三种类型。对于外国企业 在华分支机构与中国劳动者签订的、工作地点在中国境内的劳动合同，从保护劳动者权益的 角度出发，劳动法律规范中的所有强制性规定都应适用，这一点在理论和实务界已达成共 识。然而，对于外国劳动者受雇于外国企业后被派往中国境内分支机构工作，以及中国企业 与外国劳动者在中国境内工作的情形（这两类统称为“外国人在华就业”），中国劳动法律规范 中的强制性规定是否必须适用，在司法实践中存在较大争议，有必要进行深入分析。

1. 劳动基准的强制性规定适用性。劳动基准，又称劳动标准，有广义和狭义之分。广义 的劳动基准包括两个方面：一是劳动条件水平的标准；二是强制性劳动关系运行规则。狭义 的劳动基准仅指劳动条件基准，即用人单位必须提供给劳动者的最低劳动条件，包括工资、工 作时间、休息休假、女职工和未成年工保护、劳动安全卫生以及社会保险等最低标准。本文所 指的劳动基准采用狭义定义。《劳动法》和《劳动合同法》均对这些劳动基准作出了强制性规 定。1996年《规定》第23条明确指出：“在中国就业的外国人的工作时间、休息、休假、劳动安 全以及社会保险应按照国家有关规定执行。”因此，外国人在华就业时，用人单位必须遵守中 国劳动法律规范所规定的最低标准。实践中，外国人在华就业的最低工资标准、最长工作时 间、休息休假、劳动卫生与安全等标准或待遇，各地都能严格按照劳动法律规范的强制性规定 执行。然而，在外国就业人员参加社会保险的时间上，各地存在先后差异，标准不一，导致在 华就业的外国人参加社会保险制度较为混乱。为此，国家人力资源和社会保障部于2011年 发布了《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》，该办法明确了在中国境内就业的 外国人参加社会保险的条件和要求，并规定了用人单位或境内工作单位未依法为招用的外国 人办理社会保险登记或未依法为其缴纳社会保险费的法律责任，以确保外国人在华就业时的合法权益得到维护。

2. 其他强制性规定的适用性。从上述分析可知，劳动基准的强制性规定适用于在中国履 行的涉外劳动合同。但是，其他强制性规定，如劳动合同的违约责任、无固定期限合同的签 订，特别是用人单位单方解除劳动合同的条件等，是否也应适用，还是允许外国人与用人单位 自由约定？上海市劳动局1998年发布的《关于贯彻〈外国人在中国就业管理规定〉的若干意 见》（以下简称《意见》）第16条规定：“用人单位与获准聘雇的外国人之间有关聘雇期限、岗 位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务，通过劳动合同约 定。”该条成为上海地区人民法院裁决此类劳动合同纠纷的主要依据。例如，在“陈德基诉飞 世尔试验器材制造（上海）有限公司的劳动合同纠纷”一案中，上海南汇区人民法院根据《意 见》第16条的规定认为，用人单位与外国人之间有关解除聘雇关系的双方权利义务，可以由 双方通过劳动合同约定，从而驳回了原告要求继续履行合同的主张。上海地区法院支持当事 人在单方解除合同条件上的意思自治，即使约定的解除条件与法律的强制性规定不同。

然而，北京地区的人民法院对此持有相反的理解。他们认为，劳动合同的约定不能违反 法律的强制性规定。对于用人单位单方解除劳动合同的条件，劳资双方虽然可以约定，但这 个约定的解除条件不能低于劳动法和劳动合同法保护的强制标准。劳动合同法对于用人单 位单方解除权的限制性规定，是劳动者在这个方面受保护的最低标准。因此，劳动合同约定 的保护水平不能低于该标准。

3.属人——工作地在境外的劳动纠纷法律适用

在处理劳动者工作地点位于境外的涉外劳动关系时，依据《法律适用法》的规定，原则上 应适用劳动者工作地的法律，即外国法律。然而，这是否意味着此类劳动合同纠纷完全不能 依据中国劳动法律规范来解决呢？《法律适用法》第4条明确指出：“中华人民共和国法律对涉 外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”这一条款确立了国内法中强制性规定 在涉外民事关系中的直接适用性。换言之，无论冲突规范确定的准据法为何，亦或当事人选 择的准据法为何，这些强制性规定都必须在涉外民事关系中得到直接适用。 为了帮助各级法院在审理涉外民商事案件时正确应用这些“强制性规定”，最高人民法院 于2013年发布的《法律适用法司法解释》第10条，对“强制性规定”的范围进行了明确列举。 其中，第一款就包括了涉及劳动者权益保护的强制性规定。因此，当劳动者工作地点在境外 的劳动合同纠纷被诉至中国法院时，国内法中涉及劳动者权益保护的强制性规定有可能在这 些涉外劳动纠纷中得到直接适用，即便根据冲突规范确定的准据法为外国法。

然而，并非所有国内法中涉及劳动者权益保护的强制性规定都能在涉外劳动关系中撇开 冲突规范而直接适用。国际私法的核心原则是根据冲突规范指引确定的准据法应当得到适 用，即便有时这意味着牺牲国内法上的某些强制性规定。[2] 那么，在中国劳动法律规范中，哪 些强制性规定可以适用于涉外劳动关系呢？只有那些旨在保护国家根本利益和社会公共利 益的强制性规定才能在涉外劳动关系中得到直接适用。例如，《劳动合同法》第14条规定，雇主和雇员连续签订两次固定期限合同后，雇员有权要求签订无固定期限合同。该规定旨在遏 制劳动合同短期化趋势，反映了政府的政策倾向。但是，该规定不能在涉外劳动关系中撇开 冲突规范确定的外国法而直接适用，因为它并不涉及中国政府的根本利益或公共利益。

在劳动法律规范中，只有与劳动基准相关的强制性规定才能在涉外劳动关系中直接适 用。这些与劳动基准相关的强制性规定是国家基于维护作为弱势群体的劳动者生存权，进而 维护整个社会安全的需要，对劳动关系进行干预。对弱势群体的倾斜保护有助于实现社会实 质公平，增进公共利益，保护的不仅是劳动者个人利益，更是社会的整体利益。因此，在审理 涉外劳动纠纷案件时，如果根据冲突规范指引的外国法，其对劳动者的保护标准低于中国劳 动法律规范中的最低标准，法院可以忽略外国法的适用，直接适用中国的强制性规定。