在限制数字推销方面需要考虑哪些法律因素？

根据国内法和国际承 诺的不同，政府在限制数字推销时可能需要 考虑其他利益和法律权利。

1.人权

尽管营销限制进一步促进了享有可达到 的最高健康标准的权利和保护了儿童的权 利26，但经济经营者历来对营销限制提出挑 战。这些挑战来自人权方面，包括营销限制 限制了言论自由、经商权或财产权。对大多 数国家来说，这些论点并不是专门针对数字 推销的，可能是针对更普遍的营销限制而提 出的。在这种情况下，法院处理这些更广泛 问题的方法也可能与限制数字推销有关。尽 管如此，这些论点以及在这种更广泛的背景 下如何处理这些论点还是值得一提。

在数字环境中实施限制也可能会引起具 体的问题，例如，确保执法行动与所要达到 的目标相称。如果一项权利受到营销限制的 影响，辩护能否成功往往取决于措施的相称 性、必要性或合理性。所有这些术语虽然不 完全相同，但都描述了一种追求达成合法目 标和实现该目标所必需的措施，并且没有超 出必要的范围（也就是说，没有限制性更小 的措施来实现相同的目标）。公共健康保护 通常被认为是一项赋予政府广泛酌处权的重 大利益。

在实践中，政府可以对其政策目标做出 清晰而准确的定义，以反映变革理论（关于 预期干预将如何实现其政策目标的理论）， 从而加强其法律地位。这样做有助于确保合 法利益及其相称性在以后遇到法律挑战时得 到法院的支持。

1.1. 言论或商业言论自由

意见和表达自由在多项国际人权文书中得 到承认，并经常受到国家宪法的保护(226)。 在数字推销方面，意见和表达自由在两 种特定情况下可能是需要考虑的相关因素。

在这些情况下，政府要考虑的第一个问 题往往是受限制的行为是否属于权利范围。 在有些国家，品牌开展的营销活动被认 为属于商业言论自由27的范畴，而商业言论 自由往往受言论自由的保护。例如，欧洲区 域(227)、28哥伦比亚(228)、美国(229)和加 拿大(230)都采用了这种方法。不过，有两 个注意事项需要强调。

商业言论自由不是一项绝对权利，因为 它可能会为了保护个人的名誉或荣誉、社会 安全或公共秩序而受到限制(231)。因此， 它是言论自由(232)中受保护程度最小的一 种表达形式30。

言论自由可在某些条件下可能会受到限 制，这通常需要评估这种限制是否由法律规 定、是否为了追求合法利益以及是否相称。 例如，在Philip Morris案中，欧盟法院审查了 一项关于禁止在烟草制品包装上标注任何促销 烟草制品或鼓励其消费的内容的规则(233)。 欧盟法院承认这一规则是对言论自由的干 涉。

然后，欧盟法院兼顾了保护人类健康和 健康权与言论自由(235)。根据这一分析， 欧盟法院在Philip Morris案中得出结论， 《欧盟烟草制品指令》对言论自由的干预是 相称的。 相称性评估对这一分析至关重要。例 如，加拿大最高法院认为完全禁止烟草制品 广告是不相称的，因为没有证据表明纯粹的 信息或品牌偏好广告与消费增加有关。根据 这一裁决，加拿大议会通过了一项新的文 书，允许在某些媒体和某些地点发布信息和 品牌偏好广告，并禁止其他形式的广告。这 项新的法律被认为符合宪法规定(236)。

这一讨论表明，在已经实施某种营销限 制的地方，法院可能已经考虑有关言论自由 的问题。在数字环境中，可能会出现另外两 个问题。第一个问题涉及用户生成内容在多 大程度上受到保护，第二个问题涉及执法机 制或行动是否与目标不相称。

1.2 经营企业的自由

经营企业的自由或企业的自由31并非在 所有制度中都被认为是一项人权32。这项自 由在保护从事选定职业的权利的国际人权文 书中没有得到承认(238)。 在经营企业的自由得到承认的情况下， 对营销的限制也可能被视为对这一权利的限 制。因此，品牌可能会援引经营企业的自由 来质疑此类立法的有效性。不过，经营企 业的自由通常不被认为是绝对的(239)。因 此，限制通常是合法的，如果它们尊重自由 的本质，如果它们对实现合法目标是适当且 必要的，如果它们是合理且相称的(240)。 此外，在享受经营企业的自由时也必须兼顾 健康权等其他受保护的利益(241)。

1.3 财产权

财产权在很多国家宪法以及一些全球和 区域人权文书中都得到了承认(242)。投资 条约也在某些条件下保护外国投资者的财产 权。财产权以及对财产权的其他法律保护通 常被认为包括商标等知识产权(243)，商标 经常会在营销中进行展示。 在烟草控制方面，主张财产权的法律挑 战涉及限制在名称中使用描述性商标(244)、 限制在包装（普通/标准化包装）上使用商 标(245)和限制使用促销品牌(246)。同样， 政府可能需要考虑对数字推销的限制如何影响知识产权问题。对数字推销的限制可能会 在许多情况下限制商标的使用。如果制造商 或广告商的网站被关闭或数字推销活动被过 滤，如果在受到监管的产品上仅允许描述性 信息而没有进一步的商业元素，和/或如果 对人物或名人的使用以及对某些创新营销手 段（例如参与式在线活动或竞赛）的使用受 到限制，则可能会出现局限性。

2.国际贸易

国际贸易协定对缔约国可能限制或监管 货物和服务贸易的方式作出了规定，包括通 过使用关税（海关关税）和监管措施等非关 税贸易壁垒。贸易协定也可对积极的义务作 出规定，例如确保保护知识产权的最低标准 的义务。因此，政府在限制数字推销时可能 需要考虑贸易义务。 世界贸易组织（世贸组织）协定是管辖 国际贸易的主要多边协定。通过几个世贸组 织“适用协定”，世贸组织法确立了法规等与 非关税措施相关的原则和规则。

世贸组织法律还规定成员国有义务确保 对知识产权给予最低标准的保护，包括商标 和商业秘密。这些义务和其他义务是通过一 个争端解决系统来执行的，使一个成员（政 府）能够对另一个成员提出权利主张，要求 发布一项让任何违反世贸组织法律的措施得 到遵守的命令。 总的来说，营销限制不是世贸组织争端 的主题。这方面的例外涉及澳大利亚的烟草 无装饰包装，该国禁止在烟草包装和产品上 使用标准字体、样式和大小的文字标记以外 的标记。在“澳大利亚——烟草无装饰包装 案”中，一些成员对这些限制提出质疑，理 由包括根据《与贸易有关的知识产权协定》 第20条，这些限制不合理地阻碍了商标在 贸易过程中的使用。在对这一主张作出裁决 时，世贸组织专家小组指出，

这种方法类似于比例原则，通常适用于 对商标使用的限制，而不仅仅是对产品包装 的限制(251)。因此，世贸组织成员不妨考 虑，除了确保限制是非歧视性的和对贸易的 限制不超过保护健康所必需的程度之外，在 实际阻碍商标使用的营销限制时，是否满足 这一标准。

除了世贸组织法律规定的义务之外，很 多国家还是自由贸易协定的缔约方或关税同 盟的成员。这些协定所涉及的承诺超出了世 贸组织法律，有些协定载有关于广播和电子 商务等问题的具体义务。虽然无法概括这些 协定中的法律义务，但欧盟是一个作出了相 关承诺的关税同盟的例子。《欧盟烟草广 告指令》禁止在所有媒体上进行烟草制品营 销，包括数字推销。《欧盟视听媒体服务指 令》限制在传统和非传统媒体上进行酒精饮 料以及食品和非酒精饮料营销，包括在点播 服务和视频分享平台上。其他文书适用于 数字推销，并对如何开展某些活动作出了规 定，包括是否需要同意，这种做法是否仅限 于儿童，或者是否需要披露 33。在欧盟没有 制定立法的领域，其成员国仍然可以对数字推销进行自由监管，但它们在监管时必须确 保遵守欧盟自由流动规则。欧盟法院有时认 为广告法构成了对商品自由流动的限制。在 这种情况下，成员国需要证明限制性立法在 公共健康方面是合理的，并且是相称的34。