商事调解协议司法确认中有哪些问题？

在《新加坡调解公约》出台、国际 商事调解利用率日益提升的背景下，亟须重新检视商事调解协议司法确认中的问 题，从而有效促进商事调解的利用和发展。

1.部分商事调解协议难以进行司法确认

《民诉法》第 201 条规定申请司法确认的，由双方当事人自调解协议生效之日 起三十日内，共同向人民法院提出。本文抽取的案例中有 2 个被驳回申请的案件是 当事人申请司法确认的时间超过了“调解协议生效之日起 30 日内”的法定期限。 ②该规定导致司法确认程序入口变窄，部分无意思瑕疵的商事调解协议被拒之门 外。该时限要求的目的为督促当事人快速申请司法确认。但是，调解本就是一项独 立的纠纷解决机制，商事调解协议是双方达成的合意，具有高度自治性，当事人自 愿履行的可能性较高。之所以需通过司法确认程序赋予商事调解协议执行力，是为 预防一方当事人不履行协议时另一方可以直接申请法院强制执行，无需再行提起诉 讼程序解决商事纠纷，也避免之前的商事调解工作变为徒劳。对司法确认申请设置 时限和商事调解协议司法确认的目的、功能相悖，其降低了司法确认程序的效能， 增加了后续启动诉讼程序的可能性。如上述两个案例，当超过时限被驳回司法确认 申请后，若后续其中一方不履行协议时，另一方只能启动诉讼程序，不仅影响了商 事调解的解纷功能，也间接增加了法院负担。

2.驳回司法确认申请的依据和理由不足

在因“调解协议内容不明确”而被驳回申请 14 个案件中，裁定书内容较为简 单，仅载明驳回申请的法律理由为“申请人达成的调解协议内容不明确”，无法进 一步查明协议内容“不明确”的具体情形，是权利义务关系不明确？抑或基本事实 不明确？或者是执行内容不明确？ 2009 年最高院发布《关于建立健全诉讼与非诉 讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》中第 24 条第 5 项指明“内容不明确， 无法确认和执行的”，法院不予确认调解协议效力。也即内容不明确指的是协议内 容不具执行性或者不能执行。但也有法官指出，调解协议内容不明确指的是“表述 上不能执行、内容上不能执行”。①司法确认的功能是将私文书转为具有执行力的 公文书，在双方就权利义务关系达成合意后快速发出执行名义，一方不履行协议时 另一方可申请强制执行，无需再行启动诉讼程序。赋予调解协议执行力是司法确认 程序最基本、最直接的功能。因此申请商事调解协议司法确认的前提是商事调解协 议具备可执行性，即协议内容需为双方对债权债务关系的合意。如《民诉法解释》 第 354 条规定，当事人申请司法确认的，需提交与调解协议相关的财产权利证明材 料，而《民诉法解释》第 355 条之所以将涉及身份关系及物权、知识产权的协议排 除在司法确认范畴之外，是因为上述法律关系不涉及执行内容，仅是双方作出确认 法律事实、权利有无的判断。商事纠纷通常涉及的就是债权债务纠纷，达成的调解 协议是可以具备执行力的。此时有可能是商事调解协议的表述不明导致其无法执 行。如关于“分期履行”的合意，若没有约定某一期或某时间段内债务人未履行的 法律后果，后续容易产生债务人是否按照约定履行协议的争议，因此属于执行不 能。再如商事调解协议记载的权利义务关系不够明确、履行方式不明等均会导致执 行不能。还有案例显示，法官驳回申请的事实理由虽较为明确，但法律理由却仅指 出是“不符合法律规定”（并不是指违背法律强制性规定），并未指明依据《民诉 法解释》第 355 条中的哪一款。综上，实践中驳回商事调解协议司法确认申请的裁 定书中法官说理并不充分，驳回申请的法律依据、理由不足，法官作出裁定的主观意愿较强，一定程度上加剧了商事调解协议无法获得司法确认的情形。

3.调解员专业性不足影响司法确认效能

就检索到的样本而言，商事纠纷的调解主体虽呈多元发展趋势，但中坚力量仍 是人民调解委员会。在上述 51 个商事调解协议司法确认案例中，有 45 个案例是由 人民调解委员会主持调解的，其中包含 1 个金融纠纷人民调解委员会主持调解的案 件。此外，有 3 个案件由法院进行调解。另外，四川建雷律师事务、①北京多元调 解发展促进会调解中心、②青岛市金融消费权益保护协会③等各主持调解了 1 起纠 纷。商事纠纷由专业性的商事调解进行调解是最为理想的状态，但就本报告抽取到 的司法确认案例而言，申请司法确认的商事调解协议案件中的调解主体仍以人民调 解委员会为主。但当前人民调解员专业性不足、不熟悉相关政策、欠缺法律知识、 学历程度偏低等情形较为常见，④如此不仅对能否达成商事调解协议有一定的影 响，达成的商事调解协议一定程度上也难以经得起法院的审查。已经有研究显示， 人民调解员队伍专业性不足、素质不高直接影响了司法确认程序的制度效能。⑤正 如上文所言，实践中商事调解协议内容不明确是法官驳回司法确认申请的主要原 因，而调解协议内容不明包含表述上不明确而无法执行或内容不具备可执行性等。 上述问题与调解员素质、专业性具有直接相关性。若由专业化、职业化的商事调解 员进行调解，在一定程度上可避免上述情形。熟悉商事纠纷、具有商业经验及法律 专业知识的调解员可引导当事人形成权利义务关系明确、基本事实清楚、具备执行 内容、执行对象明确的商事调解协议。

4.实质审与商事调解的本质特征不适配

2012 年《民诉法》修改时将司法确认程序置于特别程序章，此后学界主流观 点及《民诉法解释》将司法确认程序认定为非讼程序，并按照非讼程序法理设定 了程序规则。后最高人民法院制定的《人民法院民事裁判文书制作规范》和《民 事诉讼文书样式》明确了司法确认裁定书使用“民特”案号。但本报告抽取的案 例中，有两个案件使用的是“民初”案号，①即法官是采用诉讼程序审理商事调解 协议司法确认案件。由此表明不同法院对司法确认程序审查判断标准的理解与把 握是有区别的，有些法院仅进行形式审查，但有些法院却采实质审的方式。鉴于 实践中存在调解时违反法律规定、违反当事人意愿、虚假调解、调解员专业性不 足导致商事调解协议质量不高的情形。为避免承担司法责任，法官们实际上更倾 向对调解协议司法确认案件进行实质审。尤其是商事调解协议通常涉及的标的额 较大，某些案件法律关系相对复杂、对社会影响较大，有法官认为可组成合议庭 进行实质审查。②如也有法官认为司法确认程序“案情复杂时，应当通知双方当事 人到庭进行询问，采取必要的实质审查和证据调查”。③某些法院对司法确认案件 甚至一刀切的采到庭实质审。④综上，司法实践中多数法院对商事调解协议司法确 认案件采实质审。

在理论界，有学者认为司法确认程序的目的是确认调解协议合法有效并赋予其 强制执行力，并不对当事人间的权利义务进行判断，无需审查双方间的纠纷案件事实。⑤也有学者认为司法确认程序的基础是双方达成的合意，法官确认的是双方的 合意而非对合意的内容进行判断，即法院对调解协议仅需进行形式审查即可，调解 协议涉及的权利义务分配、是否严格符合法律要求等均不属于法院审查范畴。①但 有学者认为赋予调解协议公法上的强制执行力，及为避免恶意串通规避债务需要进 行实质审查。②还有学者认为调解协议司法确认过程中允许对调解协议提起实体抗 辩，因而法官需要审查证据、开庭审理，由此司法确认程序应属于简易程序。③还 有观点认为诉讼外调解协议因调解员素质偏低，不能确保调解协议符合当事人自愿 原则，需要对诉讼外调解协议自愿性进行审查。④也有观点坚持司法确认程序应采 用形式审查和实质审查相结合的方式。⑤如有学者认为司法确认程序应侧重形式审 查，当事人自愿、意思表示真实等情形无需审查，仅需对给付内容是否明确、是否 明显违法等可执行内容进行实质审查。⑥但何时适用形式审？何时适用实质审？若 由法官自行决定，则与当前实践现状没有区别，即仍主要适用实质审。还有学者进 一步指出，协议效力、当事人自愿性、调解过程、原法律关系的基础事实、协议的 可执行性等均属于实质审查的内容。⑦上述内容已经包含了司法确认程序中的重点 审查对象，该方案本质上是实质审。综上，对于商事调解协议司法确认案件，实践 与理论的主流观点均认为需进行实质审。虽采实质审在避免虚假调解、保障第三人合法权益方面具有合理性，但其忽视了商事调解机制低成本、高效率、程序灵活等 本质特征，①也无法满足商事纠纷对高效、低耗的需求。此时商事调解协议司法确 认制度的正当性何在？

5.与《新加坡调解公约》的衔接尚存障碍

《新加坡调解公约》规定了国际商事调解协议具有执行力。但在我国仅有法 院调解所达成的调解书才具执行力，经其他调解组织所形成的调解协议仅具合同 效力，需法院司法审查后才能成为执行名义。当前符合公约适用范围的国际商事 调解协议在我国获取执行力的主要路径是通过司法确认程序。但将来若批准了《新 加坡调解公约》，国际商事调解协议的执行力在我国如何实现？实际上在批准加 入《新加坡调解公约》前、后，国际商事调解协议在我国的执行均存在一定的障 碍：

1. 国际商事调解协议司法确认存在的难题 第一，当前国际商事调解协议需经司法确认才能获得执行力，但司法确认程序 的受案范围与《新加坡调解公约》的适用范围具有出入。如《新加坡调解公约》第 1 条明确了其不适用于的范围。但我国《民诉法解释》第 355 条、357 条规定的司 法确认不予受理、裁定驳回申请的范围较公约不予适用的协议范围更广。如调解协 议内容涉及物权、知识产权确权的调解协议司法确认申请不予受理，但《新加坡调 解公约》对该类纠纷并未禁止。换言之，当前部分国际商事调解协议在我国难以获 得执行。第二，对审查方式、审查内容提出了挑战。如实践中司法确认程序以实质 审为主，具有浓厚的职权主义色彩，而《新加坡调解公约》中当事人对国际商事调 解协议是具有审查任务的。再如，对国际商事调解协议的审查如何选择恰当的法律 法规？适用我国民法典的限度在哪里？

2. 批准《新加坡调解公约》后国际商事调解协议执行的困境 当我国批准加入公约后，国际商事调解协议无需再行申请司法确认便可具有执 行力。但其遭受质疑的地方在于：第一，省略司法审查环节如何避免虚假调解、如 何保障第三人合法利益？其理论依据何在？尤其国际商事纠纷应由专业的商事调解 员主持调解，如其通常要求具备商事经验、熟练掌握相关外语、了解相关地方的商 事习惯、商业文化等。但我国当前缺乏专业的国际商事调解队伍，法律法规也尚未 涉及调解员资质及认定问题。虽实践中有些调解组织对调解员的资质要求较高，如 《上海经贸商事调解中心调解员聘任及考核管理办法》第 4 条、第 5 条。但正如上 文所言，我国当前的商事纠纷的调解主体仍以人民调解员委员会为主，而以人民调 解员的素质是难以胜任国际商事纠纷的。且经域外的商事调解组织、调解员主持达 成的国际商事调解协议便能保障第三人合法权益不受侵害吗？第二，如何与司法确 认制度对接？如经国内商事调解组织、调解员调解达成的符合《新加坡调解公约》 适用条件的国际商事调解协议，依据公约规定，其具有强制执行力，可以直接申请 我国法院强制执行，但按国内法规定需经司法确认后才具执行力，此时该如何处理？