商事调解职业化中的问题有哪些？

整体来看，我国的商事调解职业化仍处于初步阶段，许多问题亟待解 决。

一、职业准入：未兼顾多样性与一致性

准入资格的规制是商事调解走向职业化的开始，为商事调解员设定一定的准入 门槛既是出于保护公众利益的需要，同时也是保障商事调解质量的需要。鉴于商事 调解服务不会直接影响到公共利益，故我国与大多数国家一样，对于商事调解职业 的准入采用认证制，即获得认证不是执业的先决条件，但可以确认获得认证的人员 已经达到了特定的标准。目前，各个商事调解组织根据其发展理念、业务需要设定 准入条件，建立调解员名册，但对职业准入的控制未能在多样性和一致性之间做到 均衡，存在主体不一，标准不同，程序不当等问题，具体表现如下：

1. 认证主体缺乏统一监管 我国没有一部统一商事调解专门法，商事调解员的任职资格由各商事调解组织 自行把握。由于没有一个主管部门对商事调解组织制定的调解员准入标准进行审 查，导致各个商事调解组织之间的任职条件差异较大，甚至存在相互冲突的情形。 有些商事调解组织设立的任职条件宽松，将商事调解员的任职资格与人民调解员任 职资格等同，与商事调解的需求不能完全匹配，难以契合商事纠纷和商事调解的特殊性；①而有些商事调解组织设立的任职条件过于严苛，设立一些与调解能力无关 的要求，将一些合格的商事调解员排除在外。商事调解组织各自为政，标准差异过 大，会令公众对认证产生困惑，削弱社会对商事调解行业的信心。其次，商事调解 组织之间存在一定竞争关系，相互不认可对方的认证标准。调解从业者为了加入不 同的调解组织，需要投入大量的时间和精力应对不同的认证标准，造成成本的增加 和资源的浪费。

2. 认证标准缺乏科学论证 调解是一种与调解员个人经验、能力、知识乃至人格魅力密切相关的实践活 动。②商事调解员的资格认证应根据商事调解的特点，围绕调解员的调解技能和道 德品质设定公平客观的标准。许多商事调解组织对申请者的学历提出较高要求，要 求具备大学本科以上学历，但没有证据表明，拥有本科以上学历与调解能力之间有 任何联系，使用学位作为认证标准会给有能力的调解员设置准入障碍，不利于商事 调解领域的多样性。调解所需的三种核心能力是倾听能力、使用清晰中立语言的能 力以及处理复杂事务的能力，调解技能的培训和调解的实务经验才是保证调解员核 心能力的重要因素。部分商事调解组织虽然认识到调解培训和调解经验的重要性， 但对于具体的调解时长和调解个案的数量没有做出具体的要求，仍然无法保证认证 的有效性。

3. 认证程序缺乏综合评估 申请担任商事调解员，一般需要经过以下流程：第一步是填写《调解员申请登 记表》，提交商事调解组织；第二步是由商事调解组织对《调解员申请登记表》进 行初步审查；第三步是商事调解组织专家对申请材料进行评审；第四步是对通过认 证的商事调解员颁发聘书，列入名册；第五步是在商事调解组织网站及相关媒体公 布。从上述流程可以看出，商事调解组织对于调解员的资格评审基本采取书面审查 的方式，但调解是一项实践性很强的活动，是否适合担任调解员的角色，仅凭书面审查难以确定，需要通过综合评估才能判断。当前的评审过于简单和片面，主观性 较强。

二、职业训练：供给难以满足市场需求

职业化强调执业者具备独特而又专业的技能，而职业技能的获得， 应当是在 系统训练的基础上， 通过不断的实践而习得，①故职业训练是职业化的必备内容。 已建立资格准入的商事调解组织多数将培训作为获得准入资格的先决条件，同时将 继续培训作为续职的必要条件，但商事调解职业训练的供给在数量和质量上难以满 足商事调解训练的需求，商事调解职业培训供给不足与需求旺盛之间的矛盾比较突 出。在针对 55 名商事调解员进行的一项问卷调查中，31% 的调解员没有参加过任 何培训，11% 的调解员参与培训的时间在 1 天以内，培训时间在 5 天以上的调解 员仅占 33%。

1. 商事调解职业训练机构的数量不足 我国能提供商事调解职业训练的机构主要包括三类：第一类是具备调解培训资 格的专门机构。最具代表性的是上海经贸商事调解中心与上海交通大学于 2013 年 底合作成立的上海凯声商事专业调解资格培训中心，该中心是全国首家专业从事调解员技能培训的市场化运营的非官方机构。第二类是商事调解组织。中国贸促会调 解中心几乎每年都会举办调解员培训活动，与国外知名调解培训机构合办培训课 程。第三类是高等院校。湘潭大学法学院、上海政法学院为在校学生开设谈判和调 解等专业课程，同时，接受相关部门和调解组织的委托，为调解员进行专项培训。 虽然商事调解培训受到各方重视，并在组织建设上有一定发展，但跟不上商事调解 培训需求的增长。具体表现在：专业性调解培训机构成立条件严格，难以获得主管 机构审批；商事调解组织主要以提供调解服务业务为主，培训能力有限；大多数法 学院未开设系统化、专业化的调解学课程。同时，英国、美国、新加坡、香港等地 的调解培训机构难以进入内地市场，且培训收费过高，提供的课程不完全符合我国 的国情、文化和传统，接受范围不广。

2. 商事调解职业训练的内容缺乏层次性 从纠纷的复杂程度来看，商事纠纷有难易之分；从纠纷涉及的领域，商事纠纷 可分为加工、投资、贸易、金融等类型；从纠纷涉及的区域来看，商事纠纷可分为 国内纠纷和国际纠纷；从纠纷的标的来看，商事纠纷可分为小额、大额、巨额等类 别。不同的商事纠纷对于调解员的要求不同，复杂纠纷要求调解员的经验更丰富、 知识更全面，涉外纠纷要求调解员掌握外语交流能力，对国外的法律制度有一定了 解。这种差异性在对商事调解员的培训上应有不同体现，但是大部分商事调解培训 机构的培训重点不突出，特色不鲜明，对新入职的调解员和任职多年的调解员、主 要处理国内纠纷的调解员和主要处理国际纠纷的调解员，在培训内容上未作区分。

3. 商事调解职业培训的质量有待提高 首先，在教学方法方面。由于调解是一项实践性很强的活动，角色扮演或个案 分析是国外通行的培训方法，但我国大部分调解培训主要采取以课堂讲授为主的教 学方法，理论知识培训较多，实操培训较少，师生之间缺少互动，学员的参与度不 高， 对调解原理与实务的思考和分析不够。其次，在培训师资方面。培训导师主 要由高校学者和实务工作者组成。高校学者有深厚的理论功底，但缺乏调解实践， 讲授的内容与实务操作存在一定的脱节；实务工作者有丰富的调解经验，但缺乏提 炼和总结，个人色彩浓厚，难以复制和推广。第三，在教材质量方面。权威性和系 统性的商事调解培训教材比较匮乏，除了部分高校如湘潭大学、汕头大学、中国人民大学编写的调解员培训通识教材外，少有专门针对商事调解的培训教材。

三、职业保障：理想与现实之间的差距

商事调解职业化的形成需要一系列措施来保障队伍的稳定和相对自主性，其中 最主要的措施是职业待遇保障和职业伦理保障。我国商事调解组织借鉴国外的经 验，确定了市场化运作的发展方向，制定了商事调解服务收费标准，并以行为规范、 行为规则等文件明确了称职、中立、自愿、保密、利益披露等基本职业伦理准则， 为商事调解的职业保障奠定了初步的基础，但在运行过程中，依然问题较多。根据 对调解员的问卷调查，调解收入低（占被访者的 60%）、调解的案源少（占被访 者的 50%）、调解的认可度不高（占被访者的 58%）是商事调解面临的主要问题。

1. 商事调解组织制定的收费标准难以实施 在独立收案方面，商事调解与诉讼、仲裁等其他商事纠纷解决方式相比，具有 一定的成本优势，但在与人民调解、司法调解等免费调解的竞争中处于不利地位。 商事主体对于商事调解服务尚未形成付费理念，习惯使用免费调解服务，选择有偿 调解服务的意愿不强，独立收案很难成为商事调解组织盈利的主要来源。在法院转 介的案件方面，与法院建立诉调对接机制的商事调解组织，按照特邀调解的相关规 定，往往只能在调解成功后依靠法院发放的误工、交通津贴等获得一些补偿，即使 在试行市场化解纷机制的法院，对于商事调解组织的收费标准也有严格限制，要求 收费的标准不得高于诉讼费的 50%。商事调解职业不以追求利润最大化为目的，但应是从业人员的主要生活来源和在社会上的立足之本。商事调解收费过低，不利 于吸引更多专业人才投身商事调解服务。

2. 商事调解员的工作量严重不饱和 从各商事调解组织建立的名册来看，调解员数量一般在百名左右，但调解案件 的数量普遍不理想。据上海经贸商事调解中心介绍，其成立伊始年平均受理案件数 量仅为 5 至 6 个。之后案件数量逐年上升，自 2011 年至 2023 年上半年，正式受理 的案件共计 2562 件。按调解中心共 94 名调解员计算，平均每人每年调解的案件数 量不到 3 件。在面对“每月用在调解工作上的时间为多少小时？”时，31% 的调 解员没有调解任何案件，38% 的调解员每月用在调解上的时间不足 20 小时（如下 图所示）。与此形成对比的是，法院普遍面临案件不断增长的压力和“案多人少” 的困境。商事纠纷未能有效从诉讼渠道分流到调解渠道，导致商事调解资源得不到 合理配置和充分利用，严重影响了商事调解员的积极性，不利于商事调解组织发展 壮大。

3. 商事调解职业伦理规范不够严密 从数量上看，各商事调解组织出台的职业伦理规范条文较少，一带一路国际商 事调解中心和上海经贸商事调解中心的行为规范条文分别为 8 条和 10 条，中国贸 促会调解中心的行为规范条文稍多，但也只有 22 条。从内容上看，职业伦理规范 中原则性规范较多，可操作的规则性规范较少，对实务的指导意义有限。以中立原 则为例，中立在不同的语境下有不同的含义，包括无利害关系的中立、公平的中立、不偏不倚的中立等距离的中立等。中立并不是一个单一内涵的概念，具有高度的复 杂性和视情况而变动的特征。商事调解组织仅仅从一个侧面或一个角度规定中立的 标准，调解员会面临消极中立无助于实现公平，积极干预损害合意的两难选择。

4. 商事调解职业伦理规范未真正实施 从对商事调解员失范行为的惩戒情况来看，很少看到相关的报道。一方面是商 事调解组织对调解员的失范行为持宽容态度，另一方面是商事调解组织对调解员的 惩戒基本上不公开，无法为公众所及时了解。除了对商事调解员的失范行为未严肃 认真处理，商事调解组织本身对于职业伦理规范也未严格遵守。以商事调解最重要 的保密原则为例，商事调解程序是不公开的程序，尊重当事人的隐私和秘密，但商 事调解组织或法院为了扩大商事调解的影响力，将一些具有重大影响的商事调解案 件进行公开，甚至定期举办典型调解案例的评比活动，违背了调解保密的基本原 则。比如某唱片公司与某互联网公司之间的音乐作品著作权系列案，不仅未对案件 当事人的信息进行隐名处理，而且详细描述了调解过程，公开了具体的调解结果。