中国企业境外投资条约的适用范围有哪些？

以下介绍的是中国企业境外投资条约适用的时间范围。

一、投资条约适用的时间范围

条约的生效及禁止溯及既往原则

投资条约均规定了生效日期。例如，《中国-德国 BIT》（2003）第十五条规定：“本协 定自缔约双方以书面形式相互通知已满足此类生效所需的其国内要求之日一个月后生效。 相关日期应为收到最后的通知之日。”有一些投资条约，虽然双方已经签订但一方或者双 方未完成国内程序（例如立法机关的批准），尚未生效，例如中国和刚果民主共和国 2011 年签署的 BIT 就是如此。 

生效的投资条约通常既保护在该条约生效之后作出的新投资，也保护在条约生效时既 存的投资。例如，《中国-德国 BIT》（2003）第十六条规定：“本协定应适用于缔约一方的 投资者在缔约另一方的境内的所有投资，不管其是在本协定生效之前还是之后作出的。” 投资条约原则上不适用于缔约一方在该条约生效之前的行为，这是禁止溯及既往原则 的要求（该原则是一项习惯国际法，在《维也纳条约法公约》第二十八条和《国家国际不 法行为责任条款草案》第十三条中均有体现）。但是，在存在持续行为和复合行为的情况下， 禁止溯及既往原则的适用可能会受到限制。

就持续行为而言，东道国某一损害投资的措施在投资条约生效前开始实施，并且一直 持续至条约生效后，那么投资者仍然可以援引投资条约，就条约生效后持续行为所引发的 投资损失向东道国索赔；就复合行为而言，如果投资者所受损害是由东道国一系列行为共 同造成的，且部分行为发生在投资条约生效之前，那么投资者仍然可以就条约生效后实施 的行为所引发的投资损失向东道国索赔。 实践中，投资仲裁庭对于认定持续行为和复合行为一直很谨慎，以避免对条约的实体 保护条款过度的追溯性适用。例如“Renco 诉秘鲁（二）案”的仲裁庭强调，为了不对条 约生效前的行为的合法性作出判断，被指控的不法行为在条约生效后必须自身即构成可起 诉的违反行为。39“MCI 诉厄瓜多尔案”的仲裁庭指出，在条约生效之前的持续行为和复 合行为仅能作为案件的事实背景。40“Walter Bau 诉泰国案”的仲裁庭则强调，构成违反的 行为以及相应的损害赔偿，仅限于条约生效后的行为。41

条约的终止及一定范围内的继续适用

投资条约往往包含一项终止条款。譬如，很多条约规定，在初始有效期（例如十年） 届满后，缔约一方可以书面通知其他缔约方的方式终止条约。同时，很多投资条约规定， 虽然条约已终止，但对终止之日前所作出的投资，该条约继续适用一段期限（例如十五年 或二十年）。 例如，《中国-印度 BIT》（2006）于 2007 年 8 月 1 日生效，有效期为十年。根据该 BIT 第十六条，该协定有效期期满后缔约任何一方可以单方宣布终止，但终止之日前的 投资将继续受该协定保护十五年。因此，虽然印度政府已于 2018 年 10 月 3 日单方终止 了该 BIT，但终止日之前中国企业在印度的投资，在 2033 年 10 月 3 日之前仍然受该协 定的保护。

新老条约的适用问题

随着我国老一代 BIT 的升级换代，迄今至少有 12 个“老”条约被“新”条约所替代。 投资者需要依照“新”条约中关于时际管辖权的规定，确定其拟提起仲裁的投资争端适用 “新”条约还是“老”条约。12 个“新”条约对时际管辖权的规定可以分为以下三类：

1. 我国与德国、芬兰、荷兰、西班牙、比利时/卢森堡、法国分别缔结的“新”条约规 定：“本协定应适用在其生效之前或之后缔约任何一方投资者在缔约另一方领土内进行的所 有投资，但是，不适用任何在本协定生效之前已经进入司法或仲裁程序的与投资有关的争 议或请求。该争议或请求应当继续依照[老协定]解决。”42 （强调为后添加）

2. 我国与罗马尼亚、葡萄牙、俄罗斯、韩国、乌兹别克斯坦分别缔结的“新”条约规 定：“本协定也适用于在其生效之前缔约任何一方投资者依照缔约另一方的法律和法规在缔 约另一方的领土内进行的投资。但不适用于本协定生效之前已发生的争议。”43（强调为后 添加）

3. 我国与瑞士缔结的“新”条约规定：“本协定应适用于在其生效之前或之后缔约一方 投资者依法在缔约另一方领土内的投资。但是，本协定不适用于在本协定生效之前已发生 的事件所引发的请求或者争议。”44 （强调为后添加） 尽管有以上规定，具体案件中双方当事人对于新老条约的适用仍可能发生争议。在 “中国平安诉比利时案”中，中国和比利时之间缔结的 2005 年 BIT 替代了原先的 1986 年 BIT，平安公司根据 2005 年 BIT 提起仲裁，比利时政府提出管辖权异议称，该争端不属于2005 年 BIT 的适用范围。对此，仲裁庭认为，虽然 2005 年 BIT 规定其不适用于“在本协 定生效之前已经进入司法或仲裁程序的与投资有关的争议或请求”，但无法推导出其适用于 虽未进入司法或仲裁程序但已经由投资者通知东道国政府的争端。最终，仲裁庭以平安公 司在 2005 年 BIT 生效之前已经向比利时政府发出争端通知为由，裁定对该案缺乏管辖权， 驳回了平安的全部仲裁请求。45该案提示投资者需要准确评估新老协定的时际管辖权，以 确定应当依据哪一个条约提起仲裁。

2.投资条约适用的地域范围

投资条约适用于缔约方“领土”内的投资

投资条约适用于缔约一方的投资者在缔约另一方“领土内”的投资。换言之，缔约方 A 的投资者 X 在第三国 C 境内的投资，如果因为缔约方 B 的某一行为而遭受损失，X 不能 援引 A 和 B 签订的投资条约向 B 索赔。几乎所有的投资条约都通过对“投资”或“涵盖投 资”的定义来明确了这一点，前者如《中国-坦桑尼亚 BIT》（2013）第一条，后者如《中 国-加拿大 BIT》（2012）第一条。此外，有些投资条约的实体保护条款也明确了这一点。 例如，《中国-德国 BIT》（2003）的第二条第二款和第三款分别规定，“缔约一方投资者在 缔约另一方境内的投资应享受持续的保护和安全”，“缔约一方不得对缔约另一方投资者在 其境内投资的管理、维持、使用、享有和处分采取任何随意的或歧视性的措施”。

“领土”的定义

中国签订的大多数投资条约均没有对“领土”一词给出定义，而晚近签订的少数投资 条约则界定了“领土”的含义。例如，《中国-加拿大 BIT》（2012）第一条规定，对于加拿 大而言，“领土”包括加拿大行使主权的领陆、领空、内水和领海，以及加拿大“依照《联 合国海洋法公约》（UNCLOS）第五部分由其国内法确定”的专属经济区和大陆架。《中国尼日利亚 BIT》（2001）第一条将“领土”定义为：“缔约一方的陆地地区、内陆地区、领 海以及有关国家根据国际法行使主权和管辖权的大陆架和专属经济区。” 根据上述条约的规定，中国投资者在相关国家的大陆架和专属经济区进行石油天然气 勘探开采等投资活动的，也受到投资条约的保护。不过，实践中在援引上述条款时仍有可 能存在问题，例如在《中国-尼日利亚 BIT》（2001）下，当事方可能就东道国是否对相关 海域“行使主权和管辖权”以及主权和管辖权是否系“根据国际法行使”存在争议。为了 避免不必要的争议，中国投资者如需在他国大陆架或专属经济区投资的，可以事先就投资 条约适用问题与东道国政府协商，最好能在投资合同中将条约适用问题予以明确。

领土与“有效控制”

在一国 A 占领他国部分领土的情况下，尽管 A 国的占领并不被后一国以及国际社会所 承认，但如果 A 国对该部分领土拥有“有效控制”，则 A 国缔结的投资条约可能适用于该 部分领土。因此，中国投资者在该部分领土上的投资，受到中国与 A 国缔结的投资条约的 保护。

在 2014 年俄罗斯吞并克里米亚后，乌克兰投资者针对俄罗斯提起 10 起国际仲裁，主 张俄罗斯对克里米亚拥有“有效控制”，乌克兰投资者在克里米亚的投资受到《俄罗斯-乌 克兰 BIT》（1998）的保护。目前，仲裁庭在至少 5 起案件中做出了管辖权决定，均认定乌 克兰投资者在克里米亚的投资受到该 BIT 的保护。例如，在“Stabil and others 诉俄罗斯案” 中，仲裁庭根据俄罗斯进军克里米亚、签订“克里米亚入俄条约”、宣称“克里米亚一直是 俄罗斯不可分割的部分”、修订国内立法以实施“克里米亚入俄条约”等事件，认为俄罗 斯显然已经通过实际控制和法律手段对克里米亚地区建立了“有效控制”，且俄罗斯明显 在国内法以及国际社会层面均将克里米亚视为其主权领土，而乌克兰尽管不承认俄罗斯吞 并克里米亚的合法性以及俄罗斯对克里米亚的主权，但也认同俄罗斯事实上已经有效控制 克里米亚。46随后，仲裁庭根据条约解释规则，从文义、上下文、目的和宗旨等角度分析 了《俄罗斯-乌克兰 BIT》（1998）第一条第四款对“领土”的定义，指出“领土”并不仅 限于缔约国拥有主权的区域，也包括缔约国有管辖权和实际控制的区域（即使在国际法下 不享有合法权力）。47

3.投资条约适用的“投资”范围

投资条约所定义的“投资”

投资条约对“投资”的定义，既厘清了投资条约的保护范围，亦划定了投资仲裁庭的 管辖权范围。一项投资只有符合投资条约对“投资”的定义，围绕该投资产生的争议才能 诉诸投资条约规定的争端解决机制。

投资条约所保护的投资并不仅限于通常所说的外商直接投资，还包 括了承包工程等合同权利、能源资源开采等特许权以及债券等。不过，并非所有的资产都 必然属于投资，还需要具有“投资特征”。《中国-坦桑尼亚 BIT》（2013）第一条规定，投 资特征系指资本或其他资源的投入、对收益或利润的期待或者对风险的承担。因此，不符 合投资特征的资产不属于投资。例如，仅源于销售货物或提供服务的商业合同的金钱请求 权不属于投资。 此外，如果投资者将投资争端提交 ICSID 仲裁，则争端还必须是《华盛顿公约》第二 十五条下的“直接因投资而产生的任何法律争端”。关于第二十五条中的“投资”一词的含 义，《华盛顿公约》并未进一步明确，原因在于公约的缔约方认为投资的范围应由投资合同、东道国立法或投资条约来确定。在 ICSID 仲裁实践中，一些仲裁庭提出了认定第二十五条 下的“投资”的标准。

仲裁实践中的“投资”

一些仲裁庭试图为《华盛顿公约》第二十五条中的“投资”确立认定标准。“Fedax 诉 委内瑞拉案”的仲裁庭首次提出，ICSID 管辖的投资，不仅要符合投资条约对于“投资” 的定义，还必须同时构成《华盛顿公约》下的“投资”。49这一观点后被“Salini 诉摩洛哥 案”的仲裁庭接受并发展。该仲裁庭提出，《华盛顿公约》下的“投资”应具备如下要素： （1）实质性的投入；（2）风险的承担；（3）具有一定的期限；以及（4）对东道国经济发 展的贡献。50 上述四个要素后被称为“Salini 标准”。

随后的 ICSID 仲裁庭对“Salini 标准”持有不同立场：一些仲裁庭完全采纳了这一标 准，并将该标准作为一项管辖权要求严格适用；51另一些仲裁庭则采取了更灵活的方法， 倾向于只适用该标准的某些要素，他们认为关于期限和对东道国经济发展的贡献的要求过 于主观，无法得到一致认可；52 还有一些仲裁庭选择将“Salini 标准”视为指南而非严格的 管辖权要求；53部分仲裁庭则拒绝适用该标准，认为投资条约中的“投资”定义应优先于 《华盛顿公约》中“投资”的含义，因为前者是对缔约方的同意的最终表达。54

在 ICSID 框架之外，“Salini 标准”也得到了个别仲裁庭的支持，其中包括“Romak 诉 乌兹别克斯坦案”55和“Alps Finance 诉乌克兰案”56的仲裁庭。在这两个案件中，仲裁庭 将“Salini 标准”的要素作为“投资的客观特征”加以应用，并得出结论认为自己没有管辖 权。具体而言，“Romak 诉乌兹别克斯坦案”仅涉及小麦的销售，“Alps Finance 诉乌克兰 案”则仅涉及应收款项的转让，尽管这两项活动从表面上看满足相关投资条约中的投资定义（“对金钱或任何其他具有经济价值的履行的请求权”），但仲裁庭引用“Salini 标准”将 一次性商业交易排除在投资条约的保护范围之外。 在中国企业作为申请人的投资仲裁案件中，有仲裁庭对“投资”的定义进行了探讨。

在“北京城建诉也门案”中，仲裁庭认定北京城建承包的航站楼工程属于投资。仲裁庭首 先指出，《中国-也门 BIT》（1998）第一条对“投资”的定义并未超出“Salini 标准”所界 定的《华盛顿公约》中的“投资”范畴。随后，仲裁庭认定，北京城建对萨那国际机场新 航站楼工程项目的“投入”使其可主张“具有经济价值的行为请求权”，符合《中国-也门 BIT》（1998）第一条所定义的“投资”。仲裁庭进一步认为，即使适用“Salini 标准”，北 京城建在也门的投资也符合该标准下的全部要素：（1）北京城建在工程建设过程中进行了 资本或其他资源的投入；（2）这种投入明显地将北京城建置于被也门政府主权干预的风险 以及其他商业风险之中；（3）建筑合同的执行必然持续一段较长期间；（4）该工程耗资巨 大，无疑有助于也门的经济发展。57

投资的合法性要求

有些投资条约明确要求投资必须符合东道国的法律，例如《中国-津巴布韦 BIT》 （1996）第十条规定：“本协定适用于在其生效之前或之后缔约一方投资者依照缔约另一方 的法律在缔约另一方的领土内进行的投资。”有些投资条约更进一步，要求投资必须经过东 道国主管机构的书面批准。例如，《中国-东盟投资协议》第三条第三款规定：“就泰国而言， 本协议仅适用于在泰国境内被确认并依据泰国适用的国内法律、法规和政策，获得其主管 机构明确书面批准保护的另一方投资者的投资。”在这些条约下，如果投资不符合东道国法 律或者未经东道国主管机关批准，可能无法得到投资条约的保护。

对于没有就合法性要求作出规定的投资条约，仲裁庭对于能否引入这一要求持有不同 的观点。有些仲裁庭认为，符合东道国法律是投资条约和《华盛顿公约》第二十五条规定 的受保护投资的隐含要求，即使条约中的投资定义对此没有提及，也应该适用该要求。58 其中一些仲裁庭认为，根据“净手原则”这一国际法一般原则，应拒绝对通过欺诈或腐败 行为做出的投资提供保护。59持相反观点的仲裁庭则认为，国家可以明确将遵守东道国法律作为同意仲裁或提供保护的一项条件写入条约，如果国家没有这样做，那么遵守东道国 法律就不能成为“投资”客观定义的一部分，也不能作为剥夺仲裁庭管辖权的依据。60

值得注意的是，影响投资是否受到条约保护的是投资行为本身是否合法，而不是投资 之后的运营过程是否存在违法行为。在“尤科斯诉俄罗斯案”中，仲裁庭指出，尤科斯公 司在避税安排等方面的确存在不当行为，但不受保护的仅是以“恶意或违反东道国法律” 的方式设立或获得的投资，针对的只是投资设立或获得过程中的不法行为；对于投资之后 的不法行为，东道国可以依法处罚，但不能剥夺其受国际法保护的权利。61在“Metal-Tech 诉乌兹别克斯坦案”中，仲裁庭在判断以色列投资者的投资是否因向乌兹别克斯坦官员行 贿的行为而不受保护时强调，其中个别官员是在投资之后才参与该投资项目，而《以色列乌兹别克斯坦 BIT》第一条第一款仅规制“投资发生时”的行为，因而此等官员的受贿行 为不足以导致投资不受《以色列-乌兹别克斯坦 BIT》的保护。62

在中国投资者提起仲裁的案件中，东道国一方也曾基于投资的合法性要求提出管辖权 异议。在“北京城建诉也门案”中，也门政府主张，北京城建的投资未经也门主管机关注 册因而不受保护。对此，仲裁庭认为，《中国-也门 BIT》（1998）中并无注册要求，未经注 册的投资即使不受《也门投资法》保护，也受到《中国-也门 BIT》（1998）保护。63 在“中 山富诚诉尼日利亚案”中，尼日利亚主张，涉案合资协议是基于投资者的虚假陈述和隐瞒 情况而签订，因此申请人无权索赔。最终，仲裁庭以证据不足为由驳回了尼日利亚的这一 主张。64